De aftopping van de pensioenopbouw in 2015 wringt met de wet die leeftijdsdiscriminatie bij arbeidsvoorwaarden verbiedt, zegt hoogleraar pensioenrecht en advocaat Mark Heemskerk.
Het pensioenplan 2015 is de grootste bezuiniging van het kabinet. Het plan verlaagt met ingang van 1 januari 2015 de fiscaal maximaal jaarlijkse pensioenopbouw (bij middelloon van 2,15% naar 1,875%). Daarnaast stopt de pensioenopbouw boven €100.000, de zogeheten aftopping.
De werknemer krijgt daardoor veel minder pensioen en eist compensatie. Maar de compensatie voor de fiscaal noodzakelijke aftopping in leeftijdsafhankelijk nettopensioen of looncompensatie staat op gespannen voet met de wet die leeftijdsdiscriminatie bij de arbeidsvoorwaarden verbiedt (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, WGBL). De wijziging kan dus fiscaal noodzakelijk zijn, maar toch ongeldig want in strijd met de wet.
Blinde vlek
Vreemd genoeg wijst niemand op dat gevaar. Het is een blinde vlek in het pensioenplan die wordt geparkeerd bij sociale partners. Hoewel de aftopping maar om zo’n 1,2% van de werknemers gaat, is de financiële impact van die aftopping voor bedrijven en (top)werknemers enorm. Het gaat om veel pensioenopbouw en hoge bedragen.
Hoe zit dat? Alle pensioenregelingen met pensioenopbouw boven de ton worden aangepast om hoge fiscale boetes te voorkomen. Minder pensioenopbouw betekent dat er minder premies nodig zijn. Omdat een fiscale wijziging niet automatisch doorwerkt in het pensioenreglement, onderhandelen werkgever en werknemer over gehele of gedeeltelijke compensatie aan de werknemer voor het wegvallen van de pensioenopbouw boven de €100.000. Compensatie kan in de vorm van brutoloon of als nettopensioen.
De fiscale wetgeving eist dat de werknemer mag kiezen of hij deelneemt aan het nettopensioen. Nettopensioen kan alleen in een leeftijdsafhankelijke nettopremiestaffel. Dat houdt in dat de pensioenpremie stijgt met de leeftijd. Van de afgetopte tonners krijgt de 45-jarige werknemer dus minder pensioenpremie dan de 55-jarige werknemer of minder compensatie als dat leeftijdsafhankelijk is.
De werkgever en pensioenuitvoerder moeten volgens de wet een objectieve rechtvaardiging hebben voor dat leeftijdsonderscheid. Het enkele feit dat de fiscale pensioenwetgeving wijzigt, is onvoldoende. Bij een wijziging vanuit de doorsneepremie – voor de basisregeling verplicht bij bedrijfstakpensioenfondsen en gangbaar bij ondernemingspensioenfondsen – wordt de leeftijdsonafhankelijke arbeidsvoorwaarde pensioen leeftijdsafhankelijk en kan het van kleur verschieten naar loon.
Kleur
De 45-jarige werknemer krijgt in het nettopensioen zoals gezegd een lagere pensioenpremie dan de 55-jarige werknemer. Dat pensioenpremies stijgen met de leeftijd is niet geheel onlogisch, omdat de actuarieel benodigde pensioenpremie voor een oudere om pensioenaanspraken in te kopen, hoger is. De premie kan korter renderen en moet defensiever worden belegd.
Verschiet de pensioenpremie van kleur naar loon, dan is die leeftijdsafhankelijkheid minder logisch, omdat de compensatie de pensioenbestemming verliest. De 45-jarige werknemer krijgt minder loon dan de 55-jarige werknemer. Een leeftijdsonafhankelijke beloning sluit weer niet aan bij de nettopensioenregeling en kan de keuze tussen loon en pensioen beïnvloeden.
Sociale partners en pensioenuitvoerders zijn gewaarschuwd. Zij dragen de bewijslast dat het leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is. Is de aftopping niet gerechtvaardigd, dan is er leeftijdsdiscriminatie. De aftoppingsafspraken zijn op grond van de wet ongeldig want nietig (artikel 13 WGBL).
Betekent dit nu dat de compensatie voor aftopping per definitie leeftijdsdiscriminatie is? Nee, maar sociale partners moeten volgens de wet met een goede reden komen voor dat leeftijdsonderscheid en dat goed gemotiveerd kunnen uitleggen. De goede reden of objectieve rechtvaardiging laat zich niet in één zin samenvatten en is bovendien afhankelijk van de gemaakte keuze en effecten. Het enkele feit dat de fiscale wetgeving is gewijzigd, is in ieder geval geen rechtvaardiging.
Rechtvaardiging
Een begin van de rechtvaardiging voor het nettopensioen kan zijn dat de ongelijke pensioenpremie leidt tot gelijke pensioenaanspraken. De wet eist dat de objectieve rechtvaardigingstoets – een stappenplan dat ik hier alleen benoem en niet uitwerk – wordt doorlopen. Het is merkwaardig dat bij de aftopping geen enkele aandacht aan het risico van leeftijdsdiscriminatie is of wordt besteed.
De fiscale handhaving voor vut en prepensioen voor 55-plussers in 2005 leidde tot een aanzienlijke reeks aan procedures en jurisprudentie over leeftijdsdiscriminatie bij pensioen. Wie bij de inrichting van de pensioenregeling 2015 niet nadenkt over leeftijdsdiscriminatie bij aftopping kan zich in 2015 opmaken voor nieuwe rechtszaken.
Mark Heemskerk is bijzonder hoogleraar pensioenrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Blom c.s. Advocaten te Nieuwegein.
U moet ingelogd zijn en een geldig abonnement hebben om een reactie te plaatsen.