Europese btw-uitspraak lijkt pensioenfondsen toch niet te baten — artikel bevat een betaalmuur

Tegenslag voor pensioenfondsen in het dossier over btw-heffing. Het arrest van het Europees Hof van Justitie uit 2024 is in hun nadeel geïnterpreteerd door de advocaat-generaal bij de Hoge Raad.

Dat blijkt uit een advies dat de advocaat-generaal heeft gegeven in rechtszaken van pensioenfondsen UWV en Vervoer tegen de Belastingdienst.

Het btw-dossier loopt al meer dan tien jaar. In 2024 kwam het tot een voorlopig hoogtepunt, met een oordeel van het Europees Hof van Justitie. De hamvraag was of Nederlandse pensioenfondsen met een cdc-regeling voor de btw vergelijkbaar zijn met een collectief beleggingsfonds. Diensten aan zulke instellingen (pensioen- en vermogensbeheer) zijn namelijk voor de Europese btw-richtlijn vrijgesteld van omzetbelasting.

Het arrest pakte echter minder duidelijk uit dan gehoopt. Het Europees Hof oordeelde dat beleggingsresultaten een ‘aanzienlijke invloed’ moeten hebben op de pensioenrechten en -uitkeringen, en dat die rechten ‘in de eerste plaats’ afhankelijk moeten zijn van de beleggingsresultaten, om voor btw-vrijstelling in aanmerking te komen. Ze mogen niet ‘in ruime mate’ afhankelijk zijn van dienstjaren en salaris van de werknemer. Wat ‘aanzienlijke invloed’ is, of ‘in de eerste plaats’, dat moet de nationale rechter dan weer beoordelen.

De zaken van Vervoer en UWV bij de Hoge Raad waren aangehouden, in afwachting van het Europese oordeel. De claim van deze fondsen op btw-vrijstelling was door het hof Amsterdam in 2020 al afgewezen, op basis van een arrest van de Hoge Raad uit 2016. Dat leek destijds al definitief te bepalen dat fondsen niet vergelijkbaar zijn met beleggingsfondsen; maar later verschafte de zaak bij het Europees Hof nieuwe hoop.

De advocaat-generaal concludeert nu dat de Hoge Raad in 2016 en het Europees Hof in 2024 in feite hetzelfde zeggen. ‘De Hoge Raad acht doorslaggevend dat de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel wordt bepaald niet naar gelang de beleggingsresultaten, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon; zo ook het Hof van Justitie’, zo schrijft de AG. ‘Verder wijst de omstandigheid dat de beleggingsresultaten niet rechtstreeks de hoogte van de pensioenuitkeringen beïnvloeden voor zowel de Hoge Raad als voor het Hof van Justitie op het ontbreken van voldoende beleggingsrisico.’

De fondsen UWV en Vervoer zijn daarmee dus voor de btw niet vergelijkbaar met een beleggingsfonds, aldus de AG.

Het AG-advies is een eerste Nederlandse interpretatie van de Europese uitspraak, zegt Frederike Manzoni van Deloitte, dat de zaak van pensioenfonds UWV behartigt. Die valt dus niet gunstig uit.

‘We vreesden het al een beetje, ook omdat het Europees Hof in zijn uitspraak al een soort voorlopig oordeel had gegeven over de fondsen die daar aan de orde waren. En daar werd ook geconcludeerd, dat ze niet met een beleggingsfonds vergelijkbaar lijken.’ Partijen in die zaak waren de fondsen BPL, Levensmiddelen en Fysiotherapeuten.

Het Europees Hof schreef in dit geval, dat het erop leek dat het bedrag van de pensioenrechten bij de fondsen ‘grotendeels vooraf wordt bepaald’, afhankelijk van dienstjaren en salaris. Daarna kan het wel variëren, maar dat hangt af van de dekkingsgraad, die weer van meerdere factoren afhangt: de beleggingen, maar ook bijvoorbeeld de ontwikkeling van de verplichtingen. Het EU-hof liet het uiteindelijke oordeel aan de nationale rechter, maar nam daar dus wel een voorschot op.

De advocaten in de zaak van UWV en Vervoer hadden aangedragen, dat gezien het effect van rendement op rendement de uitkering in feite voor meer dan 50% steunt op de beleggingsresultaten. Zodoende mag er dus wel gesproken worden van ‘aanzienlijke invloed’ van de beleggingsresultaten, aldus de advocaten, en er kan zelfs gesteld worden dat die ‘in de eerste plaats’ komen.

Het is begrijpelijk om het zo te bekijken, reageert de AG, maar ‘het laat zich niet goed verenigen met hoe het Hof van Justitie deze norm zelf invult en toepast.’ Dat kijkt meer naar hoe het bedrag van het pensioen bepaald wordt vanuit het perspectief van de consument, en niet zozeer naar de financiering van de uitkering.

De verwachting is dat de Hoge Raad nu binnen enkele maanden uitspraak zal doen en daarmee min of meer definitief een nationale uitleg van de Europese uitspraak zal geven. Manzoni wijst erop dat de advocaat-generaal in de zaak, Ettema, eerder juist in het voordeel van pensioenfondsen oordeelde. Haar advies werd toen, in 2016, niet gevolgd door de Hoge Raad. ‘We hopen dus dat de Hoge Raad dit nu weer zal doen’, aldus Manzoni.

Als de Hoge Raad de advocaat-generaal wél volgt – wat in de meeste gevallen wel gebeurt – zal dit waarschijnlijk betekenen dat veel andere zaken ook worden afgesloten, ten nadele van de fondsen. Zo lopen er nog zes rechtszaken bij de rechtbank Gelderland, de rechtbank die oorspronkelijk de vragen stelde aan het Hof van Justitie. Die uitspraken zijn echter een aantal keer uitgesteld.

De btw-zaken gaan hoe dan ook over heffingen in het huidige ftk-stelsel, en uiteraard ook over heffingen in het verleden, soms ver terug: de zaak van Vervoer gaat bijvoorbeeld over een btw-heffing van €3,8 mln over de jaren 2010 en 2011.

Voor de toekomst, als de premieregelingen van de Wtp ingaan, heeft het kabinet aangekondigd dat de btw-vrijstelling dan wel zal gelden. Dit is een belastingvoordeel dat fondsen soms motiveert om sneller de transitie in gang te zetten.