Na de openbaarmaking van interne ambtelijke stukken is duidelijk dat de landsadvocaat in 2011 bezwaar had tegen invaren. Dat wakkert de onrust en onzekerheid verder aan die al was ontstaan als gevolg van de Kamerverkiezingen.
Sinds afgelopen vrijdag is klip en klaar dat de landsadvocaat in 2011 grote juridische bezwaren had tegen invaren. Ambtenaren raadden dit daarom sterk af. In het voorjaar van 2020 gaf de landsadvocaat opnieuw advies over invaren, maar hoe dat luidt valt niet op te maken uit openbare stukken. Minister Schouten verwijst er naar in de brief die ze vrijdag naar de Kamer stuurde, maar zonder in te gaan op de inhoud. Dit doet ze in dezelfde brief wél op het advies uit 2011. ‘De onderbouwing van het invaren was op dat moment onvoldoende om een rechterlijke toets te doorstaan’, schrijft de minister.
In de inventarislijst van stukken met interne, ambtelijke informatie over invaren staan zes documenten die zijn gemaakt ná het tweede advies van de landsadvocaat. In geen ervan komt het advies ter sprake. Ook de memorie van toelichting bij de Wet toekomst pensioenen die Schouten in maart 2022 naar de Kamer stuurde, noemt het tweede advies niet.
Het is bijvoorbeeld onduidelijk of de landsadvocaat advies heeft gegeven over collectief invaren zonder individueel instemmingsrecht. Toen het advies van de landsadvocaat verscheen, was deze aanpak nog niet uitgewerkt, maar mogelijk wel als optie voorgelegd.
Is sprake van voortschrijdend inzicht bij de landsadvocaat, zoals hoogleraren pensioenrecht Erik Lutjens en Mark Heemskerk opperden? In een opiniestuk op Pensioen Pro vandaag relativeert Lutjens zo het belang van het eerste advies uit 2011. ‘Het beeld over vormgeving van de Wet toekomst pensioenen, de doelstellingen van die wet en het belang van invaren om die doelstellingen te bereiken, waren toen nog niet uitgekristalliseerd.’
Toets
Is dit terug te lezen in het advies van de landsadvocaat? Liet die in 2020 ‘noodzaak’ vallen als toets voor de rechtvaardiging van invaren? In 2011 was het ontbreken van die noodzaak voor de landsadvocaat het voornaamste bezwaar, zo valt op te maken uit wat ambtenaren erover noteerden.
Het zijn enkele vragen die openstaan, nu duidelijk is hoe de landsadvocaat er in 2011 over dacht. Dit is bijna dertien jaar geleden, maar leidt nu tot onrust en onzekerheid. De nieuwe politieke verhoudingen in de Kamer na de verkiezingen vorige maand zorgden daar al voor en het advies uit 2011 wakkert die alleen maar verder aan.
Verwijzen naar de positieve reactie van de Raad van State op invaren zoals de Wet toekomst pensioenen dat regelt, of naar de brede consensus dat de juridische risico’s houdbaar zijn (met Hans van Meerten als uitzondering – ‘De analyse van Hans van Meerten wordt niet ondersteund door andere juristen’, aldus een document uit 2021) is onvoldoende om die onzekerheid te verminderen. Daarvoor zijn de bezwaren van de landsadvocaat uit 2011 te duidelijk opgeschreven.
Onrust indammen
Minister Schouten kan de onrust en onzekerheid iets indammen als ze beide adviezen van de landsadvocaat openbaar maakt. Als het advies uit 2020 toetst aan dezelfde criteria als in 2011, maar positiever over invaren is, dan kan dat richting geven aan het pensioendebat in januari in de Tweede Kamer.
Kamerlid Agnes Joseph (NSC), die het debat aanvroeg, zei gisteren op de radio dat ze dan inzet op ‘duidelijkheid of invaren juridisch wel mag en of je het mensen wel aan moet doen dat je hun vaste uitkeringen zonder instemming omzet in variabele uitkeringen.’ Hoe meer vooraf duidelijk is, hoe gerichter het debat kan plaatsvinden en des te sneller duidelijk is óf er iets wijzigt aan invaren en, zo ja, wat. Het zal de onrust en onzekerheid de komende tijd alleen niet wegnemen. Die zijn gegarandeerd.