Geld in de flexibele regeling moet gescheiden blijven van het vermogen voor de solidaire regeling. Maar in de wet staat dat het vermogen van een pensioenfonds een geheel vormt. Dit botst. En vraagt om een keuze tussen ringfencing of kruissubsidiëring, aldus René Maatman.
Pensioenfondsen kunnen geen schotten aanbrengen in hun vermogen. Dit wettelijk verbod op ringfencing geldt voor alle pensioenfondsen, met uitzondering van apf’en. De Pensioenwet bepaalt dat het vermogen van het pensioenfonds financieel een geheel is. Als een pensioenfonds meer dan één regeling uitvoert, kan er kruissubsidiëring plaatsvinden. Dat wil zeggen dat het vermogen van de ene regeling kan worden aangewend om tekorten in een andere regeling aan te zuiveren. De achtergrond daarvan is dat pensioenfondsen solidariteit organiseren.
Praktisch heeft het verbod op ringfencing een extern en een intern gevolg. Het externe gevolg is dat de schuldeisers van het fonds (bijvoorbeeld tegenpartijen bij derivaten) zich op alle activa van het fonds kunnen verhalen, ongeacht of die activa zijn bedoeld voor de ene of de andere regeling. Als het pensioenfonds reserves heeft in regeling A en tekorten in regeling B, kan het pensioenfonds de reserves van A aanwenden om korting onder regeling B te voorkomen of te beperken.
Inbreuk
Kruissubsidiëring is een beoogd solidariteitskenmerk van pensioenfondsen. Dit heeft te maken met de verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen. De verplichtstelling maakt inbreuk op het Europees mededingingsrecht, maar dat is volgens Europese rechtspraak uit 1999 toegestaan, omdat het bedrijfstakpensioenfonds solidariteit organiseert. Ons stelsel kent veel solidariteitskenmerken, zoals verplichte acceptatie, de doorsneesystematiek, het delen van lang- en kortlevenrisico, buffers voor risicodeling én kruissubsidiëring tussen regelingen. Kruissubsidiëring speelde geen rol voor de Europese rechter, want het verbod op ringfencing werd pas in 2007 opgenomen in de Pensioenwet.
In het verleden vond de regering het verbod op ringfencing belangrijk voor het behoud van de verplichtstelling. In zijn ‘voorlichting’ uit 2017 sloot de Raad van State zich aan bij dit standpunt. De regering had om die voorlichting gevraagd omdat de Tweede Kamer bij de stemming over het wetsvoorstel algemeen pensioenfonds een amendement had aangenomen dat het mogelijk maakte om bij een fusie van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen gescheiden vermogens aan te houden (ringfencing dus). Staatssecretaris Klijnsma heeft onder verwijzing naar de Raad van State bewerkstelligd dat de Kamer akkoord ging met een novelle waarbij dit amendement uit het wetsvoorstel werd gehaald.
Scheiding
Door de inwerkingtreding van de Wet toekomst pensioenen zijn er twee uitzonderingen in de Pensioenwet op het vereiste van een financieel geheel: de juridische ringfencing van een collectiviteitkring van een apf en de administratieve ringfencing. Die tweede uitzondering is nieuw en vereist dat een pensioenfonds een scheiding aanbrengt tussen de pensioenen die niet invaren en pensioenen die wél invaren plus de nieuwe opbouw.
De juridische ringfencing werkt extern; een schuldeiser van het fonds kan zijn vordering alleen verhalen op het afgezonderde vermogen, níet op het vermogen van een andere regeling die het fonds uitvoert. De administratieve ringfencing werkt alleen intern; dit betekent dat het pensioenfonds in zijn administratie de pensioenen die niet invaren gescheiden moet administreren.
De wetgever vond het nodig om de administratieve ringfencing uitdrukkelijk te benoemen als uitzondering op de regel dat het pensioenfondsvermogen een financieel geheel vormt (verbod op ringfencing). Dit onderstreept het belang van de hoofdregel: er zal kruissubsidiëring zijn tenzij de wetgever in de Pensioenwet een uitzondering toestaat.
Het Besluit toekomst pensioenen (Btp) schuift de wettelijke eis tot kruissubsidiëring opzij. De bewoordingen van het Btp en de toelichting zijn lastig te interpreteren, maar zij komen hierop neer. Als er sprake kan zijn van kruissubsidiëring, mag een solidariteits- of risicodelingsreserve slechts worden aangewend voor één pensioenregeling. Vandaar dat het Btp voorschrijft dat het pensioenfonds dat meer regelingen uitvoert, een reserve per regeling aanhoudt. Alleen als kruissubsidiëring niet kan vóórkomen (klemtoon op eerste deel, dus als kruissubsidiëring niet mogelijk is) mag het fonds één reserve aanhouden voor meer regelingen.
Verplichting
Hoe valt dit te rijmen met de Pensioenwet? De solidariteits- of risicodelingsreserve zijn niet uitgezonderd van de regel dat het pensioenfonds een financieel geheel vormt. Er is dus een wettelijke verplichting tot kruissubsidiëring tussen de vermogens (waaronder de reserves) die het pensioenfonds aanhoudt voor verschillende regelingen. Lagere regelgeving (het Btp) kan daarop geen uitzondering maken.
DNB worstelt op dit punt met de uitleg van het Btp. Haar guidance van 29 juni 2023 was onjuist. Daarom heeft DNB deze op 20 oktober herzien. Nu schrijft DNB: ‘(…) de pensioenuitvoerder [heeft] in principe één reserve per pensioenregeling. Een gezamenlijke reserve voor meerdere pensioenregelingen is ook mogelijk, maar alleen als deze reserve niet kan leiden tot kruissubsidiëring tussen de pensioenregelingen.’
Die wijziging is tekstueel een verbetering, maar doet niet af aan het principiële punt dat kruissubsidiëring wettelijk is voorgeschreven, ook als een pensioenfonds één reserve heeft per pensioenregeling. Als de wetgever het anders wil, zal hij de Pensioenwet en het Btp met elkaar in overeenstemming moeten brengen. Als hij kruissubsidiëring wil voorkomen moet ringfencing worden toegestaan in de Pensioenwet.
René Maatman is hoogleraar pensioenvraagstukken in Nijmegen en advocaat bij Keijser Van der Velden
Dit is een gewijzigde versie van het artikel dat in eerste instantie is gepubliceerd. Dat was een versie waarin nog enkele niet geactualiseerde passages stonden.